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Ce texte est extrait du livre de Rudyard BESSIS :
LES PROCÉDURES DISCIPLINAIRES À L’ENCONTRE DES PROFESSIONNELS MÉDICAUX ET AUXILIAIRES MÉDICAUX
(Médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, masseurs-kinésithérapeutes, infirmiers …)
publié aux Éditions Vision du Futur.
Nous le remercions vivement de mettre à notre disposition une partie de son contenu.
A : LE DOCTEUR GUBLER ÉTAIT-IL CHARGÉ D’UNE MISSION DE SERVICE PUBLIC ?
La question n’est pas anodine. Si le Docteur GUBLER était chargé d’une mission de service public, la plainte déposée par le conseil national de l’ordre des médecins était irrecevable. Le Conseil d’État a considéré qu’en soignant le Président MITTERRAND, le Docteur GUBLER n’agissait pas dans le cadre d’un service public.
Rudyard BESSIS explique sa position totalement contraire aux conclusions du Conseil d’État :
(Extraits …) : Dans cette espèce, le Docteur GUBLER était le médecin particulier du Président François Mitterrand de 1981 à 1994. Au décès du Président, le Docteur GUBLER publia son livre relatant l’histoire des bulletins de santé du Président de la République dont le contenu était totalement faux. Ces manœuvres étaient organisées à l’initiative de M. Mitterrand. Les mensonges diffusés avaient pour but de rassurer le public sur sa santé et de tromper les autres chefs de l’État sur ses capacités physiques de sorte que, lors des négociations et rencontres internationales, ces derniers ne tentent pas de profiter de l’état de faiblesse du Président Français. Dans ces conditions, il aurait pu être loisible de considérer que l’intervention du médecin de M. Mitterrand entrait dans le cadre d’une « fonction publique » particulière rattachée à la présidence d’autant que le Docteur GUBLER n’avait aucune autre clientèle que M. Mitterrand. À l’issue d’une série de procès retentissants contre le Docteur GUBLER qui décida de relater toute la vérité sur ses interventions, dans un livre intitulé « Le Grand Secret » (Édition Plon, 1996), celui-ci fut radié de l’ordre des médecins. Le Conseil d’État, suivant l’analyse de son commissaire du gouvernement, M. Schwartz, décida que l’activité exercée par ce médecin ne pouvait être considérée comme étant une « fonction publique ».
En effet, l’arrêt retient que « les faits reprochés à M. GUBLER sont liés, non à une fonction rattachée à l’organisation de la présidence de la République mais à l’activité qu’il a exercée comme médecin personnel de M. François Mitterrand alors que celui-ci était président de la République ; qu’ainsi et alors même qu’il avait par ailleurs été nommé inspecteur général des affaires sociales ce n’est pas à raison d’une activité de médecin « chargé d’un service public » ni d’actes d’une « fonction publique » au sens des dispositions précitées de l’article L. 418 du Code de la santé publique qu’il a fait l’objet de plaintes ; que, par suite, la section disciplinaire du Conseil national de l'Ordre des médecins a pu, sans méconnaître ces mêmes dispositions, admettre la recevabilité devant le Conseil régional de l'Ordre des médecins d'Ile-de-France de plaintes qui avaient été présentées par des autorités autres que celles mentionnées à l'article L. 418 ». Ainsi que l’a précisé le commissaire du gouvernement, M. Schwartz, le Conseil d’État affirme que le Docteur Gubler n’exerçait à l’Élysée aucune « fonction publique ». M. Schwartz relève que le Docteur Gubler« n’a exercé ses fonctions de médecin personnel du chef de l’État qu’à titre privé de 1981 à 1994 … En aucun cas M. Gubler n’a exercé son activité dans le cadre d’une mission de service public … M. Gubler a constamment agi à titre personnel, hors du cadre d’une structure hospitalière, médicale ou administrative : il était le médecin particulier du chef de l’État, de la même façon que ce dernier pouvait avoir un dentiste ou un kinésithérapeute personnel ». Cette analyse ne manque pas de jeter un certain trouble pour plusieurs raisons.
Éliminons déjà la comparaison avec « un dentiste » ou « un kinésithérapeute personnel » car l’un comme l’autre ne pourrait avoir la même fonction qu’un médecin au côté d’un président souffrant d’une maladie évolutive. Le « dentiste » tout comme le « kinésithérapeute », sauf cas extrêmement peu nombreux, n’interviennent que ponctuellement. On voit mal un dentiste tous les jours au côté de son unique patient pendant 14 ans. Il en est de même pour un kinésithérapeute d’autant que ce dernier dépend des prescriptions du médecin traitant. La présence quotidienne d’un médecin est, au contraire, indispensable à un président souffrant d’une maladie chronique. La fonction de président, durant son mandat, ne cesse jamais et n’a aucun moment de repos ou d’interruption, pas plus que sa maladie, celle de son médecin personnel non plus. Il doit se tenir prêt à tout moment pour se déplacer, suivre et intervenir en cas de nécessité. Son emploi du temps est calqué sur celui du président. Sa fonction indispensable s’assimile à celle du secrétaire, du chauffeur ou d’un ministre. Il n’agit et n’intervient que dans le cadre de la fonction présidentielle. Il était donc au service de l’État français et agissait dans l’intérêt de l’État Français en veillant constamment sur la santé du Président Français. Il n’intervenait donc pas « à titre privé » dans le cadre d’un rapport patient-praticien. Il agissait « à titre privé » dans le cadre d’une mission de service publique de la fonction présidentielle en se mettant au service de l’État Français et de son président en ne soignant que lui.
Un des critères de l’activité libérale à « titre privé » est le paiement direct des honoraires par le patient. Il semble impossible que M. Mitterrand ait payé avec ses deniers personnels les déplacements, voyages et séjours à travers le monde de M. Gubler qui accompagnait le Président. Il semble pertinent de croire que le Docteur Gubler se faisait rémunérer pour ses prestations, non pas par M. Mitterrand, sur son argent personnel, mais par l’État Français comme n’importe lequel du personnel administratif de l’Élysée. L’État Français payait les soins du médecin car celui-ci agissait dans le cadre d’une mission de service public. Soigner le chef de l’État en exercice ne peut être assimilé à une activité privée d’autant que le médecin est mis au service de ce seul patient à temps plein pendant 14 ans. Il est peu crédible de penser que le président français payait à M. Gubler, ses voyages, ses séjours et ses frais lorsque ce médecin se déplaçait avec M. Mitterrand pour veiller sur sa santé personnelle. Là encore, l’État français prenait à sa charge les frais générés par les déplacements du médecin du président, car il avait une mission d’intérêt général.
Enfin, il est clair que les bulletins de santé rédigés par le Docteur Gubler ne pouvaient pas être analysés comme « des certificats de complaisance » ou des « rapports tendancieux ». Quand bien même rattachés à des informations médicales, ces documents étaient des actes administratifs formulés dans l’intérêt suprême de l’État Français à la tête duquel avait été élu un président malade. Il ne fallait pas que cela se sache afin que les adversaires de la France ne tentent pas d’en tirer profit au cours des négociations internationales. Il est certain que la rédaction de ces documents devant être divulgués au public et aux autres Nations devaient être lus, analysés et épluchés par l’entourage du Président avant sa publication. Ces bulletins sont à consonance strictement politique sans aucun rapport avec la réalité médicale et le Code de déontologie qui en résulte.
Dire que « les certificats de complaisance n’ont pas été établis en période de crise, pendant laquelle les institutions de notre pays voire l’intégrité de son territoire auraient été menacé » c’est oublier qu’une partie de la période de rédaction de ces certificats se situait pendant « la guerre froide », la séparation des deux Allemagne, la présence du mur de Berlin, pendant l’affaire des missiles Pershing, pendant la guerre d’Afghanistan, pendant la guerre du Golf… Les difficultés, conflits et guerres internationales ne cessent jamais, surtout pas les guerres économiques. Diffuser l’information que le Président Français était malade et affaibli c’était diffuser une information d’ordre politique pouvant nuire aux intérêts français. Les certificats ne pouvaient pas être vu comme des documents médicaux rédigés par un médecin mais comme un document administratif d’intérêt national comportant de fausses indications d’ordre médical, analysé, critiqué et modifié par l’ensemble des membres de la Présidence, par le Chef de l’État en personne voire par les services secrets. Même les journalistes qui en avaient été informés n’ont pas publié l’information « secret-défense » qui ne s’est sue que lorsque le Président arriva en fin de second mandat et qu’il décida qu’il était temps de faire connaître sa maladie au monde. Le mensonge était un mensonge d’État préparé par l’Élysée sur ordre de la présidence dans l’intérêt supérieur de la raison d’État. C’est une forme de désinformation légitime et organisée.
Pour toutes ces raisons, il aurait pu être loisible de considérer que le Docteur Gubler était « employé par la Présidence de la République ». Il était donc logique de le « regarder comme médecin chargé d’une mission de service public » au sens de l’article L. 418 et conclure au rejet de la plainte émanant de personnes non habilités à le poursuivre sur le plan disciplinaire. Cette analyse ne porte que sur la procédure et ne modifie en rien les griefs formulés contre M. GUBLER.
B : LE CONSEIL NATIONAL PEUT-IL ÊTRE JUGE ET PLAIGNANT ?
Le Conseil d’État répond par l’affirmative.
Rudyard BESSIS explique sa position inverse :
(Extraits …) : Pourtant, le Conseil d’État considère que même si le conseil national dépose une plainte contre un praticien, la juridiction du conseil national ne viole pas les règles d’impartialité requises en matière juridictionnelle pas plus les dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Pour asseoir son analyse, le juge de cassation tire deux arguments de la lecture du Code de la santé publique : Il considère d’abord que la section disciplinaire du conseil national est « une formation distincte au sein du conseil national » ; Puis, son second argument consiste à mettre en évidence le fait que « le président du conseil national de l’Ordre des médecins, qui n’est pas membre de la section disciplinaire, a demandé aux membres de la section disciplinaire de se retirer ».
Les arguments prépondérants consistent à retenir d’abord que « le conseil national de l’ordre, instance administrative, est distinct de l’instance juridictionnelle d’appel, la section disciplinaire du conseil national de l’ordre ». Ensuite que « dès lors que les membres de la juridiction ne sont pas à l’origine de la plainte et (qu’ils) bénéficient des garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de leur fonction, la composition de la juridiction ordinale ne peut être remise en cause ». Dans ses conclusions, reprises intégralement par le Conseil d’État, M. Schwartz précise il n’y a pas violation de l’article 6-1 de la Convention européenne puisqu’il « ressort des pièces du dossier qu’aucun des membres de la section disciplinaire du conseil national de l’ordre des médecins n’avait participé au délibéré du conseil national, instance administrative, ayant conduit au dépôt de la plainte. Aucun des membres de la juridiction n’a été à l’origine de la plainte dont a fait l’objet M. Gubler ». Ces raisonnements logiques n’emportent pourtant pas notre conviction. Le problème de l’impartialité avait été analysé par le Président Odent en ces termes : « Tout membre d’une juridiction administrative a l’obligation morale de renoncer spontanément à siéger dans une affaire où il estime en conscience n’avoir pas une indépendance ou une objectivité totale ».
L’instance administrative différente de l’instance juridictionnelle : Le conseil national est une entité juridique unique reconnue par l’article L. 4125-1 du Code de la santé publique qui dispose que « Tous les conseils de l’ordre sont dotés de la personnalité civile ». Ainsi, toutes les décisions qui sont prises au sein de cet organisme, par une partie de ses membres, engagent la responsabilité civile du conseil national et non celles des personnes à l’origine de la faute commise. Les membres ne peuvent donc pas être poursuivis individuellement pour une action fautive prise au nom du conseil national. Sauf à commettre une faute détachable de leurs fonctions, les membres ne peuvent faire l’objet de poursuites judiciaires pour les décisions prises par le conseil national. Ainsi, lorsque certains membres décident de déposer une plainte contre un praticien, le plaignant est le conseil national dans son ensemble et non pas un groupe d’individus au sein de cette entité juridique. Le membre s’efface au profit de l’institution y compris lorsque des actes délictueux sont commis par certains d’entre eux. Faut-il rappeler enfin que la juridiction d’appel siège « auprès du conseil national » et les assesseurs de la juridiction sont élus par les membres du conseil national. Comment ne pas évoquer les intérêts communs, croisés et imbriqués d’autant que les membres de la juridiction disciplinaire nationale peuvent avoir aussi des fonctions administratives au sein du conseil national, ce que regrette M. Dubouis. Ce n’est pas « le seul lien corporatiste », mais l’esprit de cohésion aboutit forcément à un objectif unique. Il ne peut y avoir de discordance entre un groupe qui se plaindrait de l’attitude d’un praticien et un autre groupe qui n’y verrait aucun reproche et qui désavouerait ainsi le premier groupe du même ensemble. Il serait incohérent de voir différents groupes au sein du conseil national avoir des opinions divergentes et d’étaler leurs dissonances sur la place publique par l’intermédiaire d’un praticien jugé sur le plan disciplinaire. L’enjeu que constitue le praticien poursuivi n’a aucun intérêt pour la solidarité du groupe ou de bande organisée. Le praticien poursuivi par le conseil national devient au contraire un facteur de logique et de solidarité du groupe face au même adversaire. Sa condamnation est alors inéluctable.
Avant l’entrée en vigueur du décret n° 2006-269 du 7 mars 2006, introduisant l’article R. 4122-5 du code de la santé publique, tous les membres de la juridiction d’appel étaient aussi membres du conseil national. À ce titre, toutes les décisions prises par le conseil national les impliquaient forcément. Pour justifier l’impartialité de ceux qui jugeaient au sein de la juridiction, le conseil national, plaignant à l’instance, n’avait qu’à déclarer que ces membres-juges n’étaient pas à l’origine de la plainte et qu’ils s’étaient« retirés » lorsque le conseil national avait délibéré sur la plainte ! À supposer crédible la théorie du « va-et-vient », comment croire que ceux qui étaient élus juges par les plaignants, qui faisaient partie du même organe décisionnel et qui siégeaient en permanence avec tous les autres membres dans différentes commissions, ne se rangeraient pas à la décision collective ? Quelle sorte de cacophonie existerait, s’il n’y avait pas de cohésion et de cohérence dans les objectifs suivis par tous au nom de l’intérêt principal du conseil national, une fois une décision collective prise ? Peut-on simplement imaginer qu’une plainte diligentée à l’initiative du conseil national n’aboutisse pas à la sanction du praticien poursuivi parce que certains membres du même conseil national, juges de circonstance, auraient une opinion différente de celle du groupe ? Comment ne pas imaginer qu’avant de se lancer dans une telle procédure, toutes les précautions ne soient pas prises afin d’obtenir des garanties de sanction par leurs collègues juges. N’importe quel groupe agirait de la sorte, médecin ou commerçant, conseil de l’ordre ou société d’affaires. La « volonté de moralisation » par la déontologie passe par le respect et les garanties sécuritaires de la procédure disciplinaire. Aucun doute quant à la pertinence des griefs retenus aboutissant au bien-fondé de la sanction à travers une procédure irréprochable ne peut être permis autrement. Sans ses « jalons essentiels », c’est l’esprit de justice qu’il faudrait reconsidérer.
Ainsi que le déclarait avec beaucoup de pertinence la juge Mularoni dans son opinion contraire à celle de la Cour européenne des droits de l’homme qui n’a pas condamné la France pour son système judiciaire ordinal : « Pourtant, à la lecture de la jurisprudence de notre Cour relative aux notions d’indépendance et d’impartialité objective, cette donnée factuelle ne me paraît en aucune mesure susceptible de dissiper les craintes que le
requérant porte sur la section disciplinaire ». Elle poursuit en ces termes : « Il n’est pas contesté que la section disciplinaire fait partie intégrante du conseil national de l’ordre des médecins, ni que les membres de la section disciplinaire sont élus pour deux ans à l’intérieur du conseil national lui-même. Ils sont donc membres à part entière du conseil national et concourent à ses travaux. Ils assument d’ailleurs parfois diverses fonctions administratives et participent, voire président, des groupes de travail constitués à l’intérieur même du conseil et auxquels participent évidemment les autres conseillers, c’est-à-dire ceux qui ont pris l’initiative de poursuivre le requérant. À ce titre, les membres de la section disciplinaire sont, par exemple, fréquemment les auteurs de publications communes avec les autres membres du conseil national ». Avant de conclure à la violation de l’article 6 § 1 de la convention, elle précise : « l’indépendance effective de la section disciplinaire ne passe pas seulement en l’espèce par l’éventuelle faculté d’être révoquée par le conseil national (en parlant des juges du conseil national). Elle passe surtout par un examen concret et effectif des conditions objectives, au sens technique du terme, dans lesquelles les membres de la section disciplinaire côtoient, au quotidien, les autres membres du conseil national et, à ce sujet, je relève qu’au sein même du conseil national, aucun élément issu des éléments de droit interne cités par le Gouvernement ne permet de garantir une véritable indépendance des membres de la section disciplinaire, ceux-ci conservant leur qualité de membre à part entière du conseil ».
Au-delà de cette logique indiscutable, quand bien même le conseil national et la juridiction nationale seraient deux entités totalement distinctes et à supposer que les membres de la juridiction ne siégeaient pas aux autres instances du conseil national et qu’ils ne se consacraient qu’à leur seule fonction de juge, dès lors qu’ils ont été élus par les membres du conseil national et que ces mêmes membres sont les plaignants, alors le dossier sur lequel statuera le juge n’est que la plainte de celui qui l’a élu. La confusion des rôles ne peut aboutir qu’à la collusion d’intérêts. L’accusé sera, à ne pas en douter, l’instrument ou la victime de ces intérêts croisés. L’article R. 4122-5 du Code de la santé publique, qui permet aux membres du conseil national de choisir les juges du conseil national parmi ses propres membres et parmi d’autres membres ou anciens membres des conseils de l’ordre reflète cette anomalie qui perdure. Pour qu’une juridiction soit impartiale, il ne doit y avoir aucun lien direct ou indirect entre le juge et une des parties et surtout pas que l’un nomme l’autre.
« Les garanties d’indépendance » : Comment avoir des garanties d’indépendance de la part des juges lorsque ce sont les plaignants qui les élisent ? L’article R. 4122-5 du Code de la santé publique stipule que tous les membres de la chambre disciplinaire nationale sont élus par « le conseil national ». Alors, lorsque « le conseil national » poursuit sur le plan disciplinaire un praticien, il est bien à la fois partie à l’instance et, pour le moins, l’organe duquel émane les juges. À supposer réelle la scission entre un plaignant entité indépendante du juge, il n’en demeure pas moins que le juge est élu directement par le plaignant. La contrariété entre l’article R. 4126-1 qui permet le dépôt d’une plainte par le conseil national et l’article R. 4122-5 qui ne permet la nomination des juges nationaux que par le conseil national semble constituée au regard de l’article 6 § 1 de la Convention européenne.
Enfin, il existe une personne qui joue tous les rôles à la fois : le conseiller d’État. Il assiste à toutes les réunions du conseil national avec une voix délibérative. Sa présence est permanente puisqu’il est nommé par le ministre de la justice alors que les membres subissent l’aléa de leur élection et réélection par les conseillers départementaux. Il prend part personnellement à toutes les décisions prises par le conseil national. Il donne son avis et vote avec tous les autres membres. Son autorité est incontestable car c’est le seul magistrat dans un groupe de thérapeutes. Serait-il pensable qu’une décision de poursuite disciplinaire à l’encontre d’un praticien soit prise contre son avis alors qu’il se trouve à la tête de la juridiction disciplinaire d’appel ? Cela est peu crédible. Quelle suite aurait une plainte si le président de la juridiction ordinale est défavorable à de telles poursuites ?
Ainsi, dans le cas du Docteur Gubler, rien n’est dit sur sa présence au conseil national lors de sa délibération de poursuite et de sa présence en qualité de président de la juridiction. C’est regrettable.
Certains juges sont donc à la fois membres à part entière du conseil national et participent donc aux décisions prises par cette institution et juges d’appel des décisions de poursuites disciplinaires prises par le conseil national. Ce double rôle du conseil national qui est plaignant en la cause et qui a des liens ambigus avec les juges qui sont nommés par lui, en parti parmi ses membres et en parti en dehors de ses rangs, ne trouve donc pas de critique de la part du Conseil d’État. Ces « allers et retours entre les fonctions administratives et les fonctions au sein de la juridiction » ont été critiqués du fait de l’incompatibilité « avec les exigences du principe de l’indépendance et de l’impartialité de la juridiction ». Ces critiques faisaient suite à la décision de la Cour européenne des droits de l’homme qui a jugé que « le seul fait que certaines personnes exercent successivement à propos des mêmes décisions les deux types de fonctions est de nature à mettre en cause l’impartialité structurelle de l’institution ». Mais ce vice est structurel au Conseil d’État car « le Conseil d’État exerce des attributions consultatives et juridictionnelles. Ses membres siègent, suivant les besoins du service, indifféremment dans les sections administratives ou à la section du contentieux… ». Comment le Conseil d’État qui possède une fonction de consultation et une de décision pourrait-il critiquer un organe administratif jouant un double rôle ? La différence du conseil national, le Conseil d’État n’a pas le pouvoir de poursuite judiciaire à l’encontre d’un justiciable. Un tel système a abouti à poser la question de savoir si c’est le juge qui gouverne !
Pour le conseil national, cette dualité et ces liens étroits entre juges et plaignants sont plus que troublants et contraires à l’esprit d’impartialité de la justice. Pour paraphraser Mattias Guyomar et Pierre Collin, « au-delà des arguments juridiques, on perçoit bien que l’aspect peu satisfaisant, pour ne pas dire plus, de la procédure ne réside pas uniquement dans la confusion des fonctions administratives et juridictionnelle par les magistrats de la Cour pris individuellement mais, bien davantage, dans la circonstance que le sort des personnes impliquées dans la gestion de fait (que l’on pourrait remplacer par : la décision de poursuite puis le jugement qui s’en suivrait) alléguée paraissait réglé avant même que leur cause fût entendue ». Ainsi dès lors que le conseil national dépose une plainte disciplinaire à l’encontre d’un praticien, l’ensemble de ses membres, juges compris sont directement impliqués pour ne pas dire liés par cette décision. « Il serait en effet loisible à tout un chacun de penser que ces magistrats se sentent tenus par la position adoptée et exprimée par la Cour (il s’agit de la Cour des comptes mais on pourrait parfaitement dire le conseil national), ce qui ne satisferait pas aux exigences de la « théorie de l’apparence ». Les réformes à demi-teinte ne sont pas suffisantes.
Selon les principes fondamentaux de la justice, un juge ne peut exister que s’il est insoupçonnable de partialité. Soutenons le propos de Potvin-Solis : « Un appel à la tradition présente d’autant plus d’intérêt que le Conseil d’État se trouve face à la soumission du contentieux administratif aux règles du procès équitable dégagées par la Cour de Strasbourg, règles dont il veille au respect, en tant que juridiction française, placée à la tête de l’ordre des juridictions administratives ».
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